從柯文哲案看刑事訴訟法（一）：偵查中搜索，律師有在場權嗎？

柯文哲案有很多刑訴考點可以講。

當時看了民眾黨的聲明，疑似質疑搜索的合法性。

一般而言，搜索票上所會記載的應該是一個具體的地點，通常是一個特定的地點，例如民眾黨黨部，所以不會只是一個房間、一個辦公室，因為柯文哲的活動範圍，不可能只有在辦公室。

民眾黨秘書長也自己表示，柯文哲在黨部並沒有獨立辦公室，但經常會在黨部辦公、開會，那搜索整個黨部、以目光所及範圍確認是否有柯文哲的相關證據，應該都還算是合法搜索的狀態。

但我覺得很有趣的是，北檢回應的聲明裡提到，搜索過程律師全程都有在場，過程中都沒有提出異議，足證搜索過程並無瑕疵。

是不是就表示檢方也肯認辯護人在偵查中的搜索扣押程序中有在場權、甚至有異議權了嗎，這個我已經講了十幾年了喔。

希望可以趁這次機會修法讓辯護人於偵查中搜索有在場權！

94台上4929判例參照。

當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。此規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，此項勘驗筆錄，應認屬因違背法定程序取得之證據。

從柯文哲案看刑事訴訟法（二）：羈押程序中可以限制閱卷嗎？

柯文哲案在羈押階段，檢方聲請限制閱卷，場外支持者批司法迫害。

我們先來講一下限制閱卷。

首先，羈押的要件有三個，羈押的原因（逃亡、串供、滅證、重罪等等），羈押的必要（如未羈押，難以追訴），以及無不得羈押的事由。

當檢察官認為案件符合以上要件，就可以聲請羈押，簡稱聲押，也只是聲押，是否羈押，還需要法官決定，因為憲法就是這樣規定的。

再來，羈押可以閱卷這件事情，我們必須感謝一個人，這個人叫做賴素如，當時若不是她提起釋憲，刑事訴訟法不會有後續可以閱卷的修法，畢竟我們人微言輕吵很久都沒人理。

那可以限制閱卷嗎？當然可以，整個偵查程序不一定只有一個偵查手段，我可能有搜索、扣押、也可能有監聽或是其他的處分，也有可能犯罪事實分成好幾塊，只是未必都跟被告有關，所以檢察官並不需要全部都讓辯護人知悉。

檢察官只要說服法官被告符合羈押的要件即可，所以如果檢方認為不用提出所有的卷證資料，他必須說服法院有限制的原因及必要性，最後由法院作認定。

如果法院認為限制有理由，才可以限制閱卷，但聲押書所檢附交給法官審查是否羈押的卷證資料，必須等同給律師閱覽的卷證資料。

假如檢方提供的卷證不足，就需要承擔羈押不成的風險（例如串供、滅證或被告逃亡等），因為律師看不到的、法官也不能用來作為裁定羈押的理由。

補充，依據新聞資料顯示，檢方聲請限制閱卷是針對閱覽方式，從而柯主席的律師即便看到卷證，也只能透過手抄方式紀錄。

這部分檢方是以何理由說服法院（例如影印可能有洩密可能）就看北檢之後是否對此部分發新聞稿說明。

至於律師可否抗告限制閱卷？答案也是可以，但這個部分打起來有點虛無飄渺，你怎麼知道檢方握有什麼樣的證據，目前看到柯主席的律師表示「關鍵證據未公開」，那什麼是關鍵證據？

過去抗告成功的例子可以看一下林秉樞的案件，該案檢察官未說明限制的理由及依據，所以高院認為抗告有理由。

所以依照現行法，檢察官確實可以不公開所有卷證資料，但單憑不完整的閱卷資料，是否能夠說服法官裁定羈押，就要看檢方跟辯方的羈押庭攻防了。

其他小問題：

1. 釣魚式搜索、摸索式搜索是什麼？

摸索證明是民事訴訟法的用語，意思是負起舉證責任之一方無法具體特定舉證的範圍及方向，模糊舉證的意思。

釣魚（誘捕偵查）則是指國家主動挑起犯罪，並予以後續犯罪訴追的手段，是否合法，除了需要視被誘捕者本身是否即有犯罪決意外，尚須審酌誘捕的手段是否過當等等，去審酌誘捕行為本身的合法性。

摸索式搜索、釣魚式搜索，希望國昌老師之後有機會可以寫文章分析一下，我也會找時間拜讀再跟各位分析，只是同學們考試的時候先不要這樣寫，目前只有國昌老師採。

2. 以A案逮捕，問B案，拘捕事由跟聲押案由不一樣，是否符合拘捕前置原則？

柯文哲的委任律師鄭深元律師提出了一個典型的刑事訴訟法考點喔！我們上課都講過，拘捕前置原則的目的在於使羈押受到兩次司法審查，所以前後事由必須要一樣。

我個人對於拘捕前置原則是認為有疊床架屋之嫌，但因為是我的見解不重要，所以就先跳過。

鄭律師說的事情沒錯，事由必須相同，但這樣的論述有一個bug。

你怎麼知道檢察官只有在查一個犯罪事實？

鄭律師是檢察官出身，不會不知道檢方會同時就若干犯罪事實開啟調查，會查到什麼，說實在也沒有人知道，所以這個論述我覺得邏輯上有點跳躍。

從柯文哲案看刑事訴訟法（三）：偵查浮動原則，羈押等於有罪嗎？

柯文哲的羈押裁定被抗告發回後，很多粉絲問我這件事情的動向，我想說抗告發回沒什麼好說的，所以等法院重新裁定的結果出來再一起說明。

所謂的「偵查浮動性」或是「偵查浮動原則」，指的就是偵查期間會發生什麼事情，其實就是邊查邊釐清，例如我們本來在查京華城容積案，可能會不小心查到其他的案件，因此偵查中，並沒有「案件範圍」的限制，只要檢察官「知」有犯罪嫌疑，都可以開啟偵查，這跟法院不一樣，法院是有審理範圍的，檢察官有起訴的，才可以判，多判、少判都是打咩爹斯。

有人問我，如果檢方手上有足夠的證據，為什麼不一開始就拿出來？

這個問題很好，如果有足夠的證據，而能讓檢方達到有罪判決的高度確信，就是檢察官認為98％認為有成罪可能時，檢察官應該要做的事情，不是聲請羈押，而是直接起訴，所以每個檢察官聲請羈押的時候，都是調查尚未完成的狀態，不是只有柯文哲的案件是這樣，而是所有案件均如此。

那為什麼可以對被告聲請羈押呢？就是檢方認為，被告犯罪嫌疑重大，如果不將他隔離在看守所裡，他在外面，可能會有逃亡、串供、滅證的危險，所以要先羈押起來，確保以上情況不會發生。

那羈押是否一定有罪？就跟我們之前討論過的，無保請回是否就是無罪，是一體兩面的問題。

有被羈押的被告，如果最後被判有罪，則押期可以折抵刑期，不會讓你多關，但相對的，如果最後是無罪，則可能會有冤賠的問題。

柯文哲案說實在，我本來認為是有可能交保的，只是保釋金可能會很高，所以觀察的重點可能就會是柯文哲之前說過的拒絕交保，看看法院認為是應予羈押或者是調整交保金。

結果法院這次則是直接認定有羈押的原因、也有羈押的必要，且無不得羈押的事由。

無可避免的，一定會產生司法迫害的討論，但這就是抗告的意義所在，不同法官、對於同一被告所涉犯的犯罪事實，可能會有不同的判斷，所以才會有救濟的權限。

政治問題涉及到許多的謀略，我們很難三言兩語說得明白，但若是能夠趁這波機會，讓更多非法律系的人，了解到刑事訴訟法的制度，我覺得還是挺好的。

柯文哲的辯護人肯定還會再抗告，所以這堂大型刑事訴訟法課還沒下課喔，大家要記得來上課。

補充法院裁定內容。

重點幫各位設定hashtag，應該有比較好讀一點。

法官諭知：被告羈押禁見。

一、被告經訊問後，不爭執聲請書所指部分事實，並有被告、共犯、證人之陳述、相關卷證資料等足稽。被告明知增加過高、超過560%的容積予京華城一案違背法令，竟仍執意為之，貫徹意志，迥然若揭，並因此致使共犯沈OO之京華城一案，獲不法利益二百餘億元。則被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪之犯罪嫌疑重大。

二、本件就目前聲請書所述內容及偵查檢察官掌握之案情，雖形式上已符合貪污治罪條例第6條圖利罪之要件。然被告所為，究僅係被告單純圖利京華城共犯沈OO、抑或與共犯沈OO期約甚至收受違背職務賄賂，仍有待偵查檢察官依調查所獲之具體證據查明。而偵查係一浮動狀態，隨證據及資料獲得逐漸形成具體之犯罪輪廓，甚至轉成賄賂罪重刑，則被告為避免受到重刑，縱暫時坦承部分事實，仍有可能於將來避重就輕、翻異前詞，甚且勾串共犯或證人；況被告所述，仍與已為本院羈押之共犯沈OO、應OO、彭OO等所述不一。為保障被告將來反對詰問權及證人證言之貞潔，且被告目前所涉犯最重之貪污治罪條例第6條圖利罪部分，最輕本刑為5年以上有期徒刑，確有事實足認被告有因犯重罪而有滅證及勾串共犯或證人之虞。

三、考量被告權益保障及公共利益維護之動態平衡，並審酌憲法上比例原則，尤其刑事訴訟法對勾串共犯或證人並無有效預防規定，亦無法如刑事訴訟法第118條規定以僅能於被告逃匿時沒入保證金之具保擔保之；為保全證據，且經衡量後，因本案為貪污犯行，造成共犯沈OO在京華城一案即獲有二百餘億元之不法利益，影響社會層面深遠，應偏向公共利益維護，故認確無法以具保、責付、限制住居替代，而有羈押必要，爰依刑事訴訟法第101條第1項第2款、第3款及第105條第3項規定，羈押被告於臺北看守所，並禁止接見、通信。

從柯文哲案看刑事訴訟法（四）：被告放棄抗告，配偶還能獨立抗告嗎？

我真的是沒有想到，這個系列一直可以連載耶。

我們之前提過，有羈押的原因、羈押的必要且無不得羈押之事由，檢察官就可以聲請羈押。

早期檢察官還可以直接羈押，修法之後，必須要法院裁定之後，受到2次司法審查，才能裁定羈押。

但對於這個羈押裁定，被告及其辯護人是可以抗告的。

當時的新聞都圍繞著柯文哲放棄抗告，律師團發出聯合聲明，表示尊重柯文哲的決定，當羈押裁定超過10天未提抗告，那麼柯文哲就至少要押2個月了，但仍有可能會延長羈押，不過，延長羈押也同樣要通過羈押的要件。

不過，柯文哲真的無法再提起抗告了嗎？

依照刑事訴訟法第419條之規定，抗告，有準用上訴的規定。

我們再看看第345條，被告的法定代理人及配偶，得為被告的利益「獨立」提起上訴。

這個條文很重要，我們來看看柯文哲身邊最重要的兩個女人。

第一個，柯媽媽何瑞英女士，雖然她肯定很想幫柯文哲提抗告，就跟當年幫柯文哲領表參選總統一樣，但是，柯文哲已經65歲了，柯媽媽已經不是他的法定代理人，所以柯媽媽亦或者柯爸爸都不能援用這個條文。

不過，陳佩琪當時是有這個權利的，身為柯文哲的配偶，只要婚姻關係仍然存續中，就可以本於配偶身分幫柯文哲提起抗告。

一定有人會問，柯文哲不是放棄抗告了嗎？請看條文用字「獨立」，所謂的獨立，指的就是不管被告怎麼想，只要配偶想提，就可以提，因此，即使柯文哲不提抗告，陳佩琪還是可以依照419條準用345條，以配偶身分，不管柯文哲提起與否，提起抗告。

當然抗告是否有理由，又要再次回到高院作出裁定，而同案被告的抗告當時均被駁回，所以我判斷柯文哲抗告遭駁回的機率也是蠻高的。

但是否真的有司法迫害？I want to say，其實柯文哲走的程序，跟每個被告都是一樣的，把柯文哲的身分拿掉，其實就是每個被羈押的刑案被告都會遇到的事情，所以如果真的要把此定調成司法迫害，那每個刑案被告都是被迫害的被害人。

但為什麼現在才覺得程序不公平？因為在此之前很多人根本就也沒關心過，這也是為什麼我堅持趁這波瘋狂法普的原因。

從柯文哲案看刑事訴訟法（五）：記者可以拒絕證言嗎？證人可以請律師嗎？

其實某程度而言，蠻感謝柯文哲讓我有機會實現我一直想做的事情，就是帶著各位完整看一個案件，了解其中的刑事訴訟法重點，很多非法律系的莫寶也跟我說，這系列連載讓他更能看懂新聞在講些什麼。

這篇要來談證人這個角色。

案情提要：三立新聞記者馬郁雯（以下都稱馬記者）當時獨家爆料，檢方握有關鍵USB，柯文哲有收受款項等情，並稱自己確信消息來源，北檢也針對洩密案件進行分案調查。

Q1：記者是否受偵查不公開所約束？

起初，馬記者表示，記者不在偵查不公開的範圍內，這句話是對的，因為偵查不公開主要規範對象為在偵查程序中依法執行職務之人員，但依「偵查不公開作業辦法」第八條之規定，在某些特定情況下，偵查機關、偵查輔助機關得適度公開或揭露偵查內容，但這個條文同樣不是規範記者。

Q2：記者可以行使拒絕證言權嗎？

請各位注意一個條文：刑事訴訟法第182條，證人若為特定職業，例如醫師、藥師、助產士、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師等等，就其因業務所知悉有關他人秘密之事項接受訊問者，除經本人允許，得拒絕證言。

記者有沒有包含在得拒絕證言的範圍裡面？目前按照條文是沒有規範在內的，字面意思就是記者不得拒絕證言，而有作證的義務。

但如此一來，是否會有害於新聞自由的發展，就會是另一個可以討論的問題，例如消息提供者本來只想讓記者知道，希望以匿名爆料方式揭露，但因為記者被以證人身分傳喚，依現行法不得行使拒絕證言權，便只能提供消息來源，當然檢方這邊會受到偵查不公開的限制，但同時也會讓消息提供者，因此感到害怕，長久下來，可能會產生所謂的「寒蟬效應」，就是不敢講的意思，那這樣社會大眾知的權利便會受到影響，這部分國昌老師應該很了解，吹哨者的困境就是如此。

Q3：證人可不可以請律師？

首先，我們先定義證人是什麼？依照目前實務見解，只要是被告以外之人，不管他是以被害人、告訴人、關係人、證人等等名義傳喚，只要他不是被告，也不是法院人員，那麼他就是證人。

我們的刑事訴訟法，對於被告的保障是比較全面的，例如告知罪名、緘默、受律師協助、調查證據等等，都是for被告的權利，但對於證人，雖然同樣受有不自證己罪原則的保障，但是所能行使的權利卻相對限縮。

以受律師協助這部分而言，就十分明顯，被告可以享有律師協助，且當符合一定條件下，國家甚至還需要幫他指定律師。

但證人呢？答案則是否定的。

對此，現已六根清淨的王兆鵬老師曾寫過文章，他認為證人跟被告很多時候只有一線之隔，畢竟有的時候，檢方也會先用證人身分訊問，命其具結，使證人會受到偽證罪的規範，然後問完之後，再當庭轉為被告，但因證人無法請律師陪同，所以若檢察官當庭將證人轉為被告，律師恐怕也無法馬上出現，這個時候，通常證人就會先請律師在外準備好，當轉換為被告的瞬間，檢察官會告知被告所可以享有的權利，律師就可以隨時進來協助辯護，但若未轉成被告身分，律師的功能，也就僅止於陪同。

所以馬記者被傳喚到北檢作證時，法條並沒有禁止她帶律師一起去，她有錢也可以揪好幾個律師，只是在她作證的當下，律師能做的也只能在外面等。

從柯文哲案看刑事訴訟法（六）：證據能力與證明力，順序不能顛倒

沒想到這個系列竟然還會繼續寫吧。

很有意思的是，我無意間看到一則新聞。

新聞內容是這樣的（以下引用新聞）

「沈慶京的律師廖威智在對證據能力表示意見時，否認證據能力。廖說，好像他如果在課本上記載著『林志玲是我的老婆』，那麼林志玲就是他老婆嗎？廖的突兀辯法，引發法庭旁聽民眾大笑，但無助程序的釐清。」

假如記者所述為真。

那麼這個陳述內容，可能就犯了我們上課經常跟各位同學說的錯誤。

不是所有證據都可以拿來證明犯罪事實，證據是要符合一個門檻才可以。

而這個門檻是什麼呢？

釋字582號解釋告訴我們，必須符合「嚴格證明法則」

而什麼是嚴格證明法則？

1. 有證據能力

這邊指的是取證的過程是否合法，如果是違法取得的證據，那在準備程序當中，我們就會將這些證據排除在外，以免污染合議庭其他法官（在不考慮卷證併送的前提下），也就是進入審理程序的時候，合議庭法官看到的證據，都是通過「證據能力」考驗的證據。

2. 合法調查

在經過「證據能力」的檢驗後，這些證據攤在法官的面前，讓法官們在經過調查程序之後，對證據進行評價，形成了證明力（aka 證據力、證據價值），用林志玲的話來說就是「我就是要幫這些證據打分數」，然後集結這些證據的分數，看法官們對於檢察官所起訴的被告犯罪事實是否可以產生very very very肯定的結論，這就是審判程序進行的過程。

而有一個重要的關鍵，就是 1. 跟2. 必須按照順序，不可以顛倒。

那回到柯案，沈的律師以他如果在課本上記載著『林志玲是我的老婆』，那麼林志玲就是他老婆嗎？以excel記載內容太唬爛，而回推證據能力之有無。

莫寶們讀到這邊有沒有感覺到老斯在講話，沒錯，這就是用證明力回推證據能力之有無，所以是用2. 去推論 1.而這與嚴格證明法則是不符合的。

不是我說的，是大法官們，他們就是這樣去定性嚴格證明法則。

希望莫寶們在讀新聞的時候，不要懷疑自己唸錯了。

延伸閱讀：

1.釋字582號解釋，2.許玉秀大法官意見書，3.莫莉刑事訴訟法講義第四回（司律、刑法概要都有寫）

從柯文哲案看刑事訴訟法（七）：評析羈押修法草案

沒有想到這系列斷斷續續還是可以連載（？）感謝國昌老師，讓全民重視羈押制度的修法。

身為一個刑事訴訟法老師，把完整修法草案拿出來研讀是重要的吧。

民眾黨引用釋字665（這號解釋的主角正是前總統阿扁啊），認羈押侵害人權甚巨，應符合最後手段性，要求羈押程序必須要有「無其他替代手段」且有「具體」事實足認有逃亡或滅證之虞才可以羈押。

我們一個一個來看。

先複習一下羈押的要件：有羈押的原因、羈押的必要、且無不得羈押之事由，方可為羈押，如果沒有羈押的必要，那就是只能施以羈押的替代手段，依現行法就是：具保、責付、限制住居、限制出境出海，若無羈押的原因，就是不能羈押，也就是我們常見的「請回」，或有人會使用「飭回」，＊有關請回、飭回的爭議我們之前介紹過了，而且2025年四等考試有考！

（1）無其他替代手段

現行法用語「非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者」講的就是羈押的必要性，就是除了羈押以外，沒有別的辦法了，你不押他，他就會去串供、滅證、逃亡。

看出問題了嗎？無其他替代手段，其實就是把羈押必要性重申一次而已，實際上就是換句話說，所以對於這個修法，我不覺得有什麼急迫性。

（2）需有具體事實

這邊我自己看了草案以後，我也認為修法草案中所講的情形可能存在，確實我們在羈押程序裡，無法百分之百確認有串供、滅證的可能，但基本上若是有共犯在逃，被押起來的機率是非常非常高的，所以此時就看看法官要不要賭？

賭一個放走被告，他之後不會棄保逃亡的風險？

所以一開始立法者就沒有要求必須要有高度可能，而是使用「之虞者」，這三個字就代表有、、、的可能，既然是有可能，就表示可能會、也可能不會，因此民眾黨的版本，就會變得很奇怪，既保留了「之虞者」，又增加了需有「具體事由」，這兩個概念本身就不太適合出現在同一個條款裡。

（3）刪除「勾串共犯或證人」

修法理由裡面提到，檢方有時會刻意保留不傳喚特定共犯或證人，再以有重要共犯或證人未到案為由聲請法院羈押，藉此押人取供。

這部分我們先確認一下，你們會不會是看了釋字665，結果沒看釋字392？？？

釋字392不就是羈押權回歸法院的革命性實務見解嗎？大法官認為，羈押侵害被告權益甚鉅，所以要全面法官保留，過去檢察官押人取供的情形正式走入歷史，檢察官只有聲請羈押的權限，至於准或不准，則是由法院來認定，再加上拘捕前置原則，目的就是在於讓羈押能夠受到多重司法審查。

真要檢討的話，我一直都很想知道，你們認為檢察官不適合決定是否羈押，那為什麼法官認定的就是比較適合的呢？

檢察官如果故意不傳喚特定共犯或證人，藉此聲請羈押，後面不是還有法官在做審核的嗎？又不是檢察官聲請羈押，法官就一定要准，你們這樣會讓法官覺得你們認為法官是檢察官的橡皮圖章喔。

對於此種情況，民眾黨想出的解決方式是。

直接刪掉勾串共犯或證人？？？

如果我在上課的話，我一定會對著同學大喊「你要確耶？？？」

這種論述方式確定有在合理？