「飭回」、「釋回」還是「請回」？從律師聲明談羈押用語

來說個美麗的誤會，之前有一天，一早接到客戶被搜索的消息，就有點擔心，雖然偵查中的搜索律師無在場權，但可能當事人會被帶去問話，趕緊問問同事是否可以幫我代庭，果不其然就接到通知要到調查局做筆錄了。

下午隨手在Instagram 發了一個限動，沒想到竟一直接到記者的電話，都在問我九面的狀況，一整天都在陪偵的我當時還沒看到新聞，呈現一個狀況外的囧況，想說為什麼大家要一直問我，直到晚上才發現原來是我的動態讓大家誤會了，但照片不是士林地檢嗎。

我不知道大家有沒有仔細看Joeman 跟蕾拉的聲明，前者律師使用的是「飭回」後者使用的是「釋回」，而我用的則是「請回」，究竟哪個是對的呢？

依照刑事訴訟法第101條，有羈押的原因、羈押的必要、且無114條不得羈押之事由，才能予以羈押，若只有羈押之原因，則可具保、責付、限制住居、限制出境出海，但若是無羈押的原因，檢察官你根本什麼都不能做，以上這段話我們上課講了超多遍，對吧。

過去經常會看到「飭回」的用法，飭這個字，依照語意是命令的意思，在宮鬥劇裡就是卿可去矣，是要謝恩的各位。

但按照法律要件，沒有羈押的原因，當然就是要放你離開，不然要怎樣，因為憲法第八條就是這樣規定的，所以飭回、飭令、飭命這樣的用語現在已經很少用了，我們一般都是說請回即可，我以為大家都知道耶。

至於釋回，我個人覺得是比較不精確的，反而會讓閱讀者對於被告有不好的觀感，法律上也很少有人這樣用，查了一下甚至跟佛家語有關。

所以說律師聲明用字精準度還蠻重要的，我自己都要來來回回確認超多次，也會讓助理以非法律人的眼光去閱讀文字是否過於艱深，記得，聲明是給民眾看的，不是給法官看，某種程度而言是公關處理。

但一般來說我們會轉成pdf檔給客戶確認內容後，再蓋上律師章才讓客戶發文，蕾拉一開始的聲明稿估計就是律師截圖給客戶確認，客戶順手就發文的慘案，不過後來他們有補正了。

這次的刑訴時事小教室就到這裡。

參考資料：

法庭用語「飭回」改為「請回」展現司法為民的核心價值，邱明偉(法務部矯正司編審)

補充：蕾拉的辯護人劉孟哲律師私訊我，其聲明之所以選擇「釋回」，是參考地檢署螢幕上的用字，供大家參酌喔。

警方能直接公開搜索影片嗎？帶你看偵查不公開作業辦法

新北刑大粉專發了一篇貼文，把搜索過程的影片直接高清部分有碼公開，這件事情到底可不可以呢？

大家一定可以想到刑事訴訟法第245條第1項：偵查，不公開之。

趁著這個機會帶大家看「偵查不公開作業辦法」，這裡有針對偵查不公開的細節多做規定，因為條文很長，我在幾個跟本案有關的重點項次前打勾，莫寶們可以多看一下。

以下整理幾個重點。

1. 偵查不公開是有例外的

辦法第8點，案件在偵查中，有下列各款情形之一者，經審酌公共利益之維護或合法權益之保護，認有必要時，偵查機關或偵查輔助機關得適度公開或揭露偵查程序或偵查內容。但其他法律有不得公開或揭露資訊之特別規定者，從其規定：

一、對於國家安全、社會治安有重大影響、重大災難或其他社會矚目案件，有適度公開說明之必要。

二、越獄脫逃之人犯或通緝犯，經緝獲歸案。

三、影響社會大眾生命、身體、自由、財產之安全，有告知民眾注意防範之必要。

四、對於社會治安有重大影響之案件，依據查證，足認為犯罪嫌疑人，而有告知民眾注意防範或有籲請民眾協助指認之必要。

五、對於社會治安有重大影響之案件，因被告或犯罪嫌疑人逃亡、藏匿或不詳，為期早日查獲或防止再犯，籲請社會大眾協助提供偵查之線索及證物，或懸賞緝捕。

六、對於現時難以取得或調查之證據，為被告、犯罪嫌疑人行使防禦權之必要，而請求社會大眾協助提供證據或資訊。

七、對於媒體查證、報導或網路社群傳述之內容與事實不符，影響被告、犯罪嫌疑人、被害人或其他訴訟關係人之名譽、隱私等重大權益或影響案件之偵查，認有澄清之必要。

前項第一款至第三款及第七款得適度公開或揭露之偵查程序及偵查內容，應經去識別化處理，且對於犯罪行為不得作詳盡深刻之描述或加入個人評論。

2. 適度公開之界線

辦法第9點，前條得適度公開或揭露之案件，除法律另有規定外，下列事項不得公開或揭露之：

一、被告、少年或犯罪嫌疑人之具體供述及是否自首或自白。

二、有關尚未聲請或實施、應繼續實施之逮捕、羈押、搜索、扣押、限制出境、資金清查、通訊監察等偵查方法或計畫。

三、有關勘驗、現場模擬或鑑定之詳細時程及計畫。

四、有招致湮滅、偽造、變造證據之虞者。

五、被害人被挾持中尚未脫險，安全堪虞者。

六、偵查中之卷宗、筆錄、影音資料、照片、電磁紀錄或其他重要文件、物品。

七、被告或犯罪嫌疑人之犯罪前科資料。

八、被告、犯罪嫌疑人或訴訟關係人之性向、親屬關係、族群、交友狀況、宗教信仰或其他無關案情、公共利益等隱私事項。

九、有關被害人或其親屬之照片、姓名、其他足以識別其身分之資訊及有關其隱私或名譽之事項。

十、有關少年事件之資料、少年或兒童之照片、姓名、居住處所、就讀學校、家長、家屬姓名及其案件之內容，或其他足以識別其身分之資訊。

十一、檢舉人或證人之姓名、身分資料、居住處所、聯絡方式、其他足以識別其身分之資訊及其陳述之內容或所提出之證據。

前項第六款之影音資料、照片或物品，有前條第一項第一款、第七款之情形，而有特別說明或澄清之必要者，於以書面敘明理由，經機關首長核准，以去識別化處理後，得適度公開之。但為維護重大公共利益之情形，得不以去識別化處理。被告或犯罪嫌疑人有前條第一項第四款至第六款之情形者，必要時得公開其聲音、面貌之圖畫、相片、影音、犯罪前科、犯罪情節或其他相類之資訊。案件在偵查中，不得帶同媒體辦案，或不當使被告、犯罪嫌疑人受媒體拍攝、直接採訪或藉由監視器畫面拍攝；亦不得發表公開聲明指稱被告或犯罪嫌疑人有罪，或對審判結果作出預斷。

3. 公開前需徵詢檢察機關意見

辦法第10點，偵查機關及偵查輔助機關應指定新聞發言人。依第八條、前條第二項、第三項得公開之事項，應經各該機關首長、新聞發言人或依個案受指定人員審酌考量後，統一由發言人或受指定人員發布。偵查機關及偵查輔助機關除前項人員外，對偵查中之案件，不得公開、揭露或發布新聞。偵查輔助機關對於已繫屬偵查機關之案件，偵查中有發布新聞之必要者，應事先徵詢偵查機關意見。各機關應設置適當處所作為媒體採訪地點，並應劃定採訪禁制區。

在我看來，直接透過粉專公布搜索影片其實是很草率的作法，既然本案已有報請指揮，若真有適度公開的需求及必要性，其實可以由北檢的襄閱來做公布，偵查中搜索律師不能在場已經是我們講到爛掉的考點，既然警察可以公開，那律師應該也可以在場才對吧，所以說偵查不公開到底為什麼可以有這麼多種解釋的方式我就問。

不知道新北刑大在發文前有沒有先請示過檢察官？拜託新北刑大不要刪文喔！（但顯然我的呼籲沒有用喔，他們已經刪文了）

因為我真的很想知道檢方對於這件事情要怎麼應對，大家也可以繼續跟進這個新聞，謝謝新北市刑大讓我有機會帶莫寶們看這幾個條文，一般課堂上我們只能匆匆帶過。

刑求、密錄器與「案重初供」：從派出所刑求事件談警詢

有一天我的行程非常緊繃，整天排滿了開會、開庭，晚上還去補習班上課，移動過程中，我在uber上剛好聽到司機在聽廣播，前面的內容我沒聽到，但電台的主持人一直不斷的強調「案重初供」應該要賦予警察在第一時間使用強制手段取得證詞等等，我當時順手發了一個限時動態，覺得太荒謬了，回到家，看到粉專被很多人標註，才知道原來電台是在講這件事情。

事情是這樣的，桃園曾有個少年，行經派出所時，遇到3名員警將他攔下，稱他涉嫌擄人勒贖並帶進派出所，但過程中員警竟勒住少年脖子拖進偵訊室，持甩棍、印章鐵盒及電擊棒等刑求少年。對此警方回應，少年指控經調查屬實，已依法將涉案3名員警移送桃園地檢署指揮偵辦，所長調整非主管職務，分局長自請處分。

這涉及了警察職權行使法第6條的問題，我們也講了很多次了，中壢的大外割事件不是才剛發生沒多久嗎？

但這個新聞事件讓我想起很久以前我辦過的一個案子，案情不是很複雜，只是就執法的過程我們有些疑慮，所以當時我們透過證據保全的聲請，請檢察官就警方的密錄器畫面予以保全，當時我以為，密錄器是只要警察出勤，就需要打開錄製，然後結束後要將檔案上傳到共用的雲端統一管理，若有需要可進行調閱。

檢察官很快就准許證據保全了，當時承辦證據保全的警察還跟我說，密錄器的內容都會很清楚，如果我們有疑慮，可以請檢察官勘驗，結果到了警察局，我們發現密錄器畫面是斷斷續續不說，也不是每個出勤的警察都上傳檔案、甚至有獨漏關鍵秒數的影片（前面、後面都有錄到）

承辦的員警眉頭深鎖，他說他也沒遇過這個狀況，他會請該警局提出當日出勤名單，並且核對這些影片後如實交給檢察官，請我不用擔心。

到了偵查庭，檢察官直接問警察，為什麼密錄器不完整？是不是有剪接？

有些說忘了開、沒電、密錄器壞掉、沒裝記憶卡還有失去記憶的，對你沒看錯，就是失去記憶（這個警察就是被我質疑執法有問題的警察），之所以漏掉關鍵秒數是怕密錄器沒電，所以先關機，之後再開機。

理由真的是要多荒謬就有多荒謬。

其中，有個警察提出「 警察機關執勤使用微型攝影機及影音資料保存管理要點」並引用上開要點第三條第（一）點，員警執行公務與民眾接觸前或『依個案研判』有開啟必要時即應開啟，並完整連續攝錄處理事件經過。

各位看到我引號框起來的地方，要不要開啟密錄器這件事情，警察是有裁量權限的，也就是說密錄器並不是如我們所想，是需要一直開啟的，也就是密錄器是警察用來自保、確保執法過程的合法性反而不是最主要的目的。

事隔多年，我也不想去講這個案件過程還有哪些荒謬之處，畢竟最後有順利找到雙方都可以接受的解決方式。

然而因為這個案件，我發現密錄器在使用上有許多的問題，或許可以藉這個機會獲得重視，當時有警察提到，密錄器可以使用公發的，也可以自己買，公發的通常很爛，所以他們會自己買，但有時候記憶卡忘了格式化、忘了充電，警局也不會硬性規定要把檔案上傳。

我不知道這是不是普遍的運作狀況，只是我當下聽了是各種傻眼，所以新聞當中提到密錄器沒開，我倒也是不是很意外。

我經常說，警察的工作真的很辛苦，大家也清楚績效制度所會帶來的問題，一時半刻我們也找不到解決的方式。

本件武陵派出所的警察，執法出現重大瑕疵，其重傷的不只是桃園的警察形象、更是全台灣辛苦工作的警察。

一直到現在，我都還是會對那些我覺得很努力的警察在筆錄完成後多次道謝，謝的不是他們對我的當事人友善，而是他們努力的讓這個環境變得更好。

至於那些莫名其妙的警察，我現在也都不對他們生氣了，莫莉老師有教無類，一律都是請他們去翻法條，再給我說偵訊時律師不能在場、不能表示意見的，都該把刑訴重念一遍。

有學生問我為什麼每輪課都有這麼多警詢經驗可以聊，你們要問那些警察才對。

什麼是起訴審查機制？從新竹地院判決談檢察官的舉證

這篇來聊聊起訴審查機制。

刑事訴訟法第161條。

法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正；逾期未補正者，得以裁定駁回起訴。駁回起訴之裁定已確定者，非有第二百六十條第一項各款情形之一，不得對於同一案件再行起訴。違反前項規定，再行起訴者，應諭知不受理之判決。

我們上課的時候，我通常會說這個條文其實很少用，因為檢察官與法官間，並不存在上下級的關係，就像我有些親戚偶爾會問我。

「你什麼時候要升司法官？」

我先說，暫時不會有這一天。

我之前跟你們分享過，檢察官案件之繁重，光是每週分好分滿的新案就足夠使你崩潰，考上的學生回來哭，為什麼自己拼死拼活考上，結果都在處理管委會糾紛還有車禍案件，雖然正義不分大小，但也想花更多時間在更複雜的案件上，也正是因為如此，確實存在著檢察官起訴品質參差不齊的問題。

執業十多年，我目前只有遇過一次法官揚言要用起訴審查機制駁回起訴、甚至要求公訴檢察官自行撤回起訴。

案件大概是這樣。

小明把車子賣給小藍，但小藍是個8+9，只付了部分的錢，所以小明就說要等付完錢才會過戶機車，但車子小藍就先騎走。

幾天後，小藍收到群組通知，要去一個地方讚聲，小藍雖然不認識起爭執的事主，但基於義氣還是去了，然後就引發一連串組織條例的案件，這種案件的特色就是犯罪事實很多塊、被告很多。

我的當事人就是小明這個地獄倒霉鬼，他人根本沒到現場，甚至沒人找他去做筆錄，但證據清單裡卻有他的筆錄、甚至還承認犯罪，翻遍了所有卷證資料，我也找不到他的任何筆錄，但他就這樣被起訴了。

法官當時真的狂酸公訴，我自己是覺得公訴何辜，但檢察一體，他再委屈也只能忍著？本案法官雖然揚言要駁回起訴，且公訴檢察官也拒絕撤回起訴，所以最後還是給我們一個無罪判決。

後來我意外看到了一個判決。

臺灣新竹地方法院113年度易字第628號判決。

該判決要求檢察官在起訴書中必須具體指出卷證資料的出處，不能只列證據清單，應於證據名稱欄中明確指出證據之出處及詳細內容（例如：被告於警詢第幾頁中供述何詳細具體內容），再於待證事實欄中詳細說明待證事實之內容及為何可以證明待證事實之詳細理由，並應依照證據清單編號順序，依序在起訴書後面逐一檢附所有書面證據之全部內容。

我就問一下，這應該是法官助理的工作吧？

檢察官的任務，應該是篩選掉不該起訴的犯罪，所以我認為，檢察官在起訴書中指明犯罪事實，並提出證據清單，就已經符合「指出證明之方法」，我們現行法除了應適用國民法官案件之外，都還是採卷證併送制度啊。

這個判決將檢察官的實質舉證責任，上升到必須要標示出處，我自己是覺得有點不太合理。

不曉得各位怎麼看呢。

從柯文哲案看刑事訴訟法（一）：偵查中搜索，律師有在場權嗎？

柯文哲案有很多刑訴考點可以講。

當時看了民眾黨的聲明，疑似質疑搜索的合法性。

一般而言，搜索票上所會記載的應該是一個具體的地點，通常是一個特定的地點，例如民眾黨黨部，所以不會只是一個房間、一個辦公室，因為柯文哲的活動範圍，不可能只有在辦公室。

民眾黨秘書長也自己表示，柯文哲在黨部並沒有獨立辦公室，但經常會在黨部辦公、開會，那搜索整個黨部、以目光所及範圍確認是否有柯文哲的相關證據，應該都還算是合法搜索的狀態。

但我覺得很有趣的是，北檢回應的聲明裡提到，搜索過程律師全程都有在場，過程中都沒有提出異議，足證搜索過程並無瑕疵。

是不是就表示檢方也肯認辯護人在偵查中的搜索扣押程序中有在場權、甚至有異議權了嗎，這個我已經講了十幾年了喔。

希望可以趁這次機會修法讓辯護人於偵查中搜索有在場權！

94台上4929判例參照。

當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。此規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，此項勘驗筆錄，應認屬因違背法定程序取得之證據。

從柯文哲案看刑事訴訟法（二）：羈押程序中可以限制閱卷嗎？

柯文哲案在羈押階段，檢方聲請限制閱卷，場外支持者批司法迫害。

我們先來講一下限制閱卷。

首先，羈押的要件有三個，羈押的原因（逃亡、串供、滅證、重罪等等），羈押的必要（如未羈押，難以追訴），以及無不得羈押的事由。

當檢察官認為案件符合以上要件，就可以聲請羈押，簡稱聲押，也只是聲押，是否羈押，還需要法官決定，因為憲法就是這樣規定的。

再來，羈押可以閱卷這件事情，我們必須感謝一個人，這個人叫做賴素如，當時若不是她提起釋憲，刑事訴訟法不會有後續可以閱卷的修法，畢竟我們人微言輕吵很久都沒人理。

那可以限制閱卷嗎？當然可以，整個偵查程序不一定只有一個偵查手段，我可能有搜索、扣押、也可能有監聽或是其他的處分，也有可能犯罪事實分成好幾塊，只是未必都跟被告有關，所以檢察官並不需要全部都讓辯護人知悉。

檢察官只要說服法官被告符合羈押的要件即可，所以如果檢方認為不用提出所有的卷證資料，他必須說服法院有限制的原因及必要性，最後由法院作認定。

如果法院認為限制有理由，才可以限制閱卷，但聲押書所檢附交給法官審查是否羈押的卷證資料，必須等同給律師閱覽的卷證資料。

假如檢方提供的卷證不足，就需要承擔羈押不成的風險（例如串供、滅證或被告逃亡等），因為律師看不到的、法官也不能用來作為裁定羈押的理由。

補充，依據新聞資料顯示，檢方聲請限制閱卷是針對閱覽方式，從而柯主席的律師即便看到卷證，也只能透過手抄方式紀錄。

這部分檢方是以何理由說服法院（例如影印可能有洩密可能）就看北檢之後是否對此部分發新聞稿說明。

至於律師可否抗告限制閱卷？答案也是可以，但這個部分打起來有點虛無飄渺，你怎麼知道檢方握有什麼樣的證據，目前看到柯主席的律師表示「關鍵證據未公開」，那什麼是關鍵證據？

過去抗告成功的例子可以看一下林秉樞的案件，該案檢察官未說明限制的理由及依據，所以高院認為抗告有理由。

所以依照現行法，檢察官確實可以不公開所有卷證資料，但單憑不完整的閱卷資料，是否能夠說服法官裁定羈押，就要看檢方跟辯方的羈押庭攻防了。

其他小問題：

1. 釣魚式搜索、摸索式搜索是什麼？

摸索證明是民事訴訟法的用語，意思是負起舉證責任之一方無法具體特定舉證的範圍及方向，模糊舉證的意思。

釣魚（誘捕偵查）則是指國家主動挑起犯罪，並予以後續犯罪訴追的手段，是否合法，除了需要視被誘捕者本身是否即有犯罪決意外，尚須審酌誘捕的手段是否過當等等，去審酌誘捕行為本身的合法性。

摸索式搜索、釣魚式搜索，希望國昌老師之後有機會可以寫文章分析一下，我也會找時間拜讀再跟各位分析，只是同學們考試的時候先不要這樣寫，目前只有國昌老師採。

2. 以A案逮捕，問B案，拘捕事由跟聲押案由不一樣，是否符合拘捕前置原則？

柯文哲的委任律師鄭深元律師提出了一個典型的刑事訴訟法考點喔！我們上課都講過，拘捕前置原則的目的在於使羈押受到兩次司法審查，所以前後事由必須要一樣。

我個人對於拘捕前置原則是認為有疊床架屋之嫌，但因為是我的見解不重要，所以就先跳過。

鄭律師說的事情沒錯，事由必須相同，但這樣的論述有一個bug。

你怎麼知道檢察官只有在查一個犯罪事實？

鄭律師是檢察官出身，不會不知道檢方會同時就若干犯罪事實開啟調查，會查到什麼，說實在也沒有人知道，所以這個論述我覺得邏輯上有點跳躍。

從柯文哲案看刑事訴訟法（三）：偵查浮動原則，羈押等於有罪嗎？

柯文哲的羈押裁定被抗告發回後，很多粉絲問我這件事情的動向，我想說抗告發回沒什麼好說的，所以等法院重新裁定的結果出來再一起說明。

所謂的「偵查浮動性」或是「偵查浮動原則」，指的就是偵查期間會發生什麼事情，其實就是邊查邊釐清，例如我們本來在查京華城容積案，可能會不小心查到其他的案件，因此偵查中，並沒有「案件範圍」的限制，只要檢察官「知」有犯罪嫌疑，都可以開啟偵查，這跟法院不一樣，法院是有審理範圍的，檢察官有起訴的，才可以判，多判、少判都是打咩爹斯。

有人問我，如果檢方手上有足夠的證據，為什麼不一開始就拿出來？

這個問題很好，如果有足夠的證據，而能讓檢方達到有罪判決的高度確信，就是檢察官認為98％認為有成罪可能時，檢察官應該要做的事情，不是聲請羈押，而是直接起訴，所以每個檢察官聲請羈押的時候，都是調查尚未完成的狀態，不是只有柯文哲的案件是這樣，而是所有案件均如此。

那為什麼可以對被告聲請羈押呢？就是檢方認為，被告犯罪嫌疑重大，如果不將他隔離在看守所裡，他在外面，可能會有逃亡、串供、滅證的危險，所以要先羈押起來，確保以上情況不會發生。

那羈押是否一定有罪？就跟我們之前討論過的，無保請回是否就是無罪，是一體兩面的問題。

有被羈押的被告，如果最後被判有罪，則押期可以折抵刑期，不會讓你多關，但相對的，如果最後是無罪，則可能會有冤賠的問題。

柯文哲案說實在，我本來認為是有可能交保的，只是保釋金可能會很高，所以觀察的重點可能就會是柯文哲之前說過的拒絕交保，看看法院認為是應予羈押或者是調整交保金。

結果法院這次則是直接認定有羈押的原因、也有羈押的必要，且無不得羈押的事由。

無可避免的，一定會產生司法迫害的討論，但這就是抗告的意義所在，不同法官、對於同一被告所涉犯的犯罪事實，可能會有不同的判斷，所以才會有救濟的權限。

政治問題涉及到許多的謀略，我們很難三言兩語說得明白，但若是能夠趁這波機會，讓更多非法律系的人，了解到刑事訴訟法的制度，我覺得還是挺好的。

柯文哲的辯護人肯定還會再抗告，所以這堂大型刑事訴訟法課還沒下課喔，大家要記得來上課。

補充法院裁定內容。

重點幫各位設定hashtag，應該有比較好讀一點。

法官諭知：被告羈押禁見。

一、被告經訊問後，不爭執聲請書所指部分事實，並有被告、共犯、證人之陳述、相關卷證資料等足稽。被告明知增加過高、超過560%的容積予京華城一案違背法令，竟仍執意為之，貫徹意志，迥然若揭，並因此致使共犯沈OO之京華城一案，獲不法利益二百餘億元。則被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪之犯罪嫌疑重大。

二、本件就目前聲請書所述內容及偵查檢察官掌握之案情，雖形式上已符合貪污治罪條例第6條圖利罪之要件。然被告所為，究僅係被告單純圖利京華城共犯沈OO、抑或與共犯沈OO期約甚至收受違背職務賄賂，仍有待偵查檢察官依調查所獲之具體證據查明。而偵查係一浮動狀態，隨證據及資料獲得逐漸形成具體之犯罪輪廓，甚至轉成賄賂罪重刑，則被告為避免受到重刑，縱暫時坦承部分事實，仍有可能於將來避重就輕、翻異前詞，甚且勾串共犯或證人；況被告所述，仍與已為本院羈押之共犯沈OO、應OO、彭OO等所述不一。為保障被告將來反對詰問權及證人證言之貞潔，且被告目前所涉犯最重之貪污治罪條例第6條圖利罪部分，最輕本刑為5年以上有期徒刑，確有事實足認被告有因犯重罪而有滅證及勾串共犯或證人之虞。

三、考量被告權益保障及公共利益維護之動態平衡，並審酌憲法上比例原則，尤其刑事訴訟法對勾串共犯或證人並無有效預防規定，亦無法如刑事訴訟法第118條規定以僅能於被告逃匿時沒入保證金之具保擔保之；為保全證據，且經衡量後，因本案為貪污犯行，造成共犯沈OO在京華城一案即獲有二百餘億元之不法利益，影響社會層面深遠，應偏向公共利益維護，故認確無法以具保、責付、限制住居替代，而有羈押必要，爰依刑事訴訟法第101條第1項第2款、第3款及第105條第3項規定，羈押被告於臺北看守所，並禁止接見、通信。

從柯文哲案看刑事訴訟法（四）：被告放棄抗告，配偶還能獨立抗告嗎？

我真的是沒有想到，這個系列一直可以連載耶。

我們之前提過，有羈押的原因、羈押的必要且無不得羈押之事由，檢察官就可以聲請羈押。

早期檢察官還可以直接羈押，修法之後，必須要法院裁定之後，受到2次司法審查，才能裁定羈押。

但對於這個羈押裁定，被告及其辯護人是可以抗告的。

當時的新聞都圍繞著柯文哲放棄抗告，律師團發出聯合聲明，表示尊重柯文哲的決定，當羈押裁定超過10天未提抗告，那麼柯文哲就至少要押2個月了，但仍有可能會延長羈押，不過，延長羈押也同樣要通過羈押的要件。

不過，柯文哲真的無法再提起抗告了嗎？

依照刑事訴訟法第419條之規定，抗告，有準用上訴的規定。

我們再看看第345條，被告的法定代理人及配偶，得為被告的利益「獨立」提起上訴。

這個條文很重要，我們來看看柯文哲身邊最重要的兩個女人。

第一個，柯媽媽何瑞英女士，雖然她肯定很想幫柯文哲提抗告，就跟當年幫柯文哲領表參選總統一樣，但是，柯文哲已經65歲了，柯媽媽已經不是他的法定代理人，所以柯媽媽亦或者柯爸爸都不能援用這個條文。

不過，陳佩琪當時是有這個權利的，身為柯文哲的配偶，只要婚姻關係仍然存續中，就可以本於配偶身分幫柯文哲提起抗告。

一定有人會問，柯文哲不是放棄抗告了嗎？請看條文用字「獨立」，所謂的獨立，指的就是不管被告怎麼想，只要配偶想提，就可以提，因此，即使柯文哲不提抗告，陳佩琪還是可以依照419條準用345條，以配偶身分，不管柯文哲提起與否，提起抗告。

當然抗告是否有理由，又要再次回到高院作出裁定，而同案被告的抗告當時均被駁回，所以我判斷柯文哲抗告遭駁回的機率也是蠻高的。

但是否真的有司法迫害？I want to say，其實柯文哲走的程序，跟每個被告都是一樣的，把柯文哲的身分拿掉，其實就是每個被羈押的刑案被告都會遇到的事情，所以如果真的要把此定調成司法迫害，那每個刑案被告都是被迫害的被害人。

但為什麼現在才覺得程序不公平？因為在此之前很多人根本就也沒關心過，這也是為什麼我堅持趁這波瘋狂法普的原因。

從柯文哲案看刑事訴訟法（六）：證據能力與證明力，順序不能顛倒

沒想到這個系列竟然還會繼續寫吧。

很有意思的是，我無意間看到一則新聞。

新聞內容是這樣的（以下引用新聞）

「沈慶京的律師廖威智在對證據能力表示意見時，否認證據能力。廖說，好像他如果在課本上記載著『林志玲是我的老婆』，那麼林志玲就是他老婆嗎？廖的突兀辯法，引發法庭旁聽民眾大笑，但無助程序的釐清。」

假如記者所述為真。

那麼這個陳述內容，可能就犯了我們上課經常跟各位同學說的錯誤。

不是所有證據都可以拿來證明犯罪事實，證據是要符合一個門檻才可以。

而這個門檻是什麼呢？

釋字582號解釋告訴我們，必須符合「嚴格證明法則」

而什麼是嚴格證明法則？

1. 有證據能力

這邊指的是取證的過程是否合法，如果是違法取得的證據，那在準備程序當中，我們就會將這些證據排除在外，以免污染合議庭其他法官（在不考慮卷證併送的前提下），也就是進入審理程序的時候，合議庭法官看到的證據，都是通過「證據能力」考驗的證據。

2. 合法調查

在經過「證據能力」的檢驗後，這些證據攤在法官的面前，讓法官們在經過調查程序之後，對證據進行評價，形成了證明力（aka 證據力、證據價值），用林志玲的話來說就是「我就是要幫這些證據打分數」，然後集結這些證據的分數，看法官們對於檢察官所起訴的被告犯罪事實是否可以產生very very very肯定的結論，這就是審判程序進行的過程。

而有一個重要的關鍵，就是 1. 跟2. 必須按照順序，不可以顛倒。

那回到柯案，沈的律師以他如果在課本上記載著『林志玲是我的老婆』，那麼林志玲就是他老婆嗎？以excel記載內容太唬爛，而回推證據能力之有無。

莫寶們讀到這邊有沒有感覺到老斯在講話，沒錯，這就是用證明力回推證據能力之有無，所以是用2. 去推論 1.而這與嚴格證明法則是不符合的。

不是我說的，是大法官們，他們就是這樣去定性嚴格證明法則。

希望莫寶們在讀新聞的時候，不要懷疑自己唸錯了。

延伸閱讀：

1.釋字582號解釋，2.許玉秀大法官意見書，3.莫莉刑事訴訟法講義第四回（司律、刑法概要都有寫）

偵查中有沒有律師陪同，真的不重要嗎？

我不相信有哪位刑事訴訟法老師會這樣教學生。

「偵查中辯護人有沒有到場一點都不重要嗎？」

有一次在脆上跟網友們討論一個實務遇到的問題，地檢署用平信寄傳票，但卡到我衝庭時間，我親自打電話請假卻被誤認是助理被事務官兇。

有很多實務工作者分享自己遇過的狀況，以及各自處理的方式，大家有興趣可以移駕到threads看看，都是值得參考的資訊。

但有一則留言，大意是，憑什麼律師衝庭就要改期，並表示，「偵查中辯護人有沒有到庭一點都不重要」，從留言內容看得出來應該是在院檢工作的人。

這已經超過我原本要討論的議題了，而是他從根本上就曲解了刑事訴訟法的規定。

按照他的邏輯，以後偵查中都不要請律師，審判中再請就好。

你們可以懂我emo的點嗎？我只有回他：你有沒有唸過刑事訴訟法？

工作繁重大家都一樣，我的壓力並不小於你，真心希望你可以利用閒暇的一點點時間複習刑事訴訟法總論關於辯護權的部分，如果你願意，我請班內剪這段影片出來，或是我直接講給你聽。

總之，偵查中的律師權，並不是你說的，一點都不重要。

【補充說明】依刑事訴訟法第245條第2項，被告或犯罪嫌疑人的辯護人，在檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察訊問時，得在場並陳述意見；只有在有事實足認在場有妨害國家機密、湮滅或偽造證據、勾串共犯或證人、妨害他人名譽之虞，或行為不當足以影響偵查秩序時，才可以限制或禁止。換句話說，偵查中訊問時律師在場是原則，限制才是例外。

要注意的是，這和偵查中「搜索、扣押」是兩回事：現行法並沒有賦予辯護人在偵查中搜索、扣押時的在場權，這也是我們長期呼籲修法的地方。